¿Cuándo debo presentar el concurso de acreedores ante la insolvencia actual, inminente o probable de mi empresa?

Resulta fundamental que los administradores societarios conozcan las implicaciones jurídicas y patrimoniales de no actuar con la debida diligencia ante una crisis de liquidez empresarial. La legislación concursal española no solo impone el deber estricto de solicitar el concurso en plazo, sino que sanciona severamente la pasividad del órgano de administración cuando esta se traduce en una agravación de la insolvencia; por ello, contar a tiempo con abogados especialistas en concurso de acreedores permite proteger tanto la continuidad del negocio como el patrimonio personal de los directivos.

El artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) establece que el deudor debe solicitar la declaración de concurso «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual». Lejos de ser una mera recomendación mercantil, se trata de un mandato imperativo cuyo incumplimiento desencadena graves responsabilidades civiles e incluso penales.

1. Diferencia entre pérdidas patrimoniales e insolvencia: la doctrina del Tribunal Supremo

Uno de los errores más frecuentes en la gestión empresarial consiste en confundir el desequilibrio patrimonial o las pérdidas contables (que pueden activar la causa legal de disolución del artículo 363.1.e de la Ley de Sociedades de Capital) con el estado de insolvencia concursal. No toda situación financiera negativa o resultado de ejercicio adverso obliga a presentar concurso de acreedores: la clave radica en la capacidad efectiva de pago regular (liquidez) y no únicamente en la estructura del balance.

Así lo precisó la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n.º 122/2014, de 1 de abril de 2014, al establecer la siguiente distinción técnica:

• Desbalance sin insolvencia: «Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, e incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles porque obtenga financiación externa o bancaria». En este supuesto no concurre insolvencia actual.
• Solvencia contable aparente con insolvencia actual: «Al contrario, el activo puede ser muy superior al pasivo pero que la sociedad deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo realizable a muy largo plazo —como inmuebles— y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual».

Salvo prueba en contrario, el artículo 2.4 del TRLC presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia actual cuando haya acaecido alguno de los hechos externos reveladores de insolvencia (como el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de obligaciones o el impago durante tres meses de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social o salarios e indemnizaciones laborales).

2. Los tres escenarios temporales: Insolvencia Probable, Inminente y Actual

Para determinar cuándo y qué mecanismo activar, el órgano de administración debe diagnosticar en cuál de los tres estadios regulados por el Texto Refundido de la Ley Concursal se encuentra la compañía:

I. Insolvencia probable (Art. 584.2 TRLC)

Constituye el nivel de alerta más temprano: existe una probabilidad objetiva de que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no pueda cumplir regularmente las obligaciones que venzan dentro de los próximos dos años. Esta previsión habilita a la empresa para acudir a nuestros especialistas en reestructuración empresarial y societaria con el fin de modificar la composición, las condiciones o la estructura del activo y del pasivo (quitas, esperas o capitalización de deuda) sin esperar a que estalle una crisis irreversible.

II. Insolvencia inminente (Art. 2.3 TRLC)

Se produce cuando, aunque la sociedad todavía atiende sus pagos corrientes, prevé que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. En este estadio aún no pesa el deber sancionable de presentar concurso, pero el deudor ya está legitimado para negociar un plan de reestructuración con paralización de ejecuciones o, si el negocio requiere protección judicial inmediata, presentar un concurso voluntario conservando el control de la compañía.

III. Insolvencia actual (Art. 2.3 y Art. 5 TRLC)

Concurre cuando el deudor ya no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles. Es la situación más crítica y activa de forma inmediata el plazo legal de dos (2) meses para solicitar el concurso de acreedores. La única vía legal para suspender temporalmente este deber de solicitar el concurso consiste en presentar ante el Juzgado Mercantil la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (preconcurso, art. 585 TRLC) antes de que venza el plazo. Si transcurridos tres meses desde la comunicación al Juzgado no se ha alcanzado un plan de reestructuración (salvo prórroga concedida), el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente (esquema legal 2 + 3 + 1).

3. Riesgos de incumplir el plazo: Concurso Necesario y Responsabilidad Personal del Administrador

Si el órgano de administración permanece inactivo y deja transcurrir el plazo legal de dos meses en situación de insolvencia actual, se expone a dos consecuencias devastadoras:

1. Solicitud de Concurso Necesario por los acreedores y pérdida de control: Ante la pasividad del deudor, cualquier acreedor legitimado puede instar el concurso necesario para proteger su derecho de cobro. A diferencia del concurso voluntario (donde el deudor suele conservar las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sujetas únicamente a la intervención de la administración concursal), en el concurso necesario las facultades de los administradores societarios quedan automáticamente suspendidas (art. 106 TRLC), pasando el control total de la empresa a manos del administrador concursal.
2. Calificación culpable del concurso y condena a pagar las deudas sociales: El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en plazo constituye una presunción legal de dolo o culpa grave que determina la calificación culpable del concurso (art. 444.1.º TRLC). Si se acredita que el retraso ha generado o agravado la insolvencia, el Juez puede condenar a los administradores (de derecho o de hecho) a la inhabilitación para administrar bienes ajenos (de 2 a 15 años) y a la cobertura total o parcial del déficit concursal (art. 456 TRLC), respondiendo con su propio patrimonio personal de las deudas impagadas de la sociedad.

Preguntas Frecuentes (FAQ) sobre el Deber de Presentar Concurso de Acreedores

¿Cuándo empieza a contar exactamente el plazo de 2 meses para presentar el concurso de acreedores?

El plazo de dos meses (art. 5 TRLC) se computa desde que el administrador conoció —o debió conocer aplicando la diligencia de un ordenado empresario— la imposibilidad de atender regularmente las obligaciones exigibles, presumiéndose dicho conocimiento desde que se acumulan tres meses de impagos de impuestos, cuotas de Seguridad Social o salarios (art. 2.4 TRLC). Para auditar la fecha exacta en que nació el estado de insolvencia y evitar la presunción de concurso culpable, es imprescindible realizar un diagnóstico financiero urgente con nuestros abogados especialistas en concurso de acreedores.

¿Cómo puedo frenar los embargos y suspender el plazo de 2 meses sin ir directamente a liquidación?

Presentando la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antiguo preconcurso, art. 585 TRLC) ante el Juzgado de lo Mercantil antes de que expire el plazo legal. Esta comunicación suspende el deber de solicitar el concurso durante tres meses y paraliza las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes necesarios para la continuidad de la actividad mientras diseñamos un plan de viabilidad desde nuestra área de reestructuración empresarial y societaria.

¿Responde el administrador con sus bienes personales si presenta el concurso fuera del plazo de 2 meses?

Sí, presentar el concurso de forma tardía activa la presunción de culpabilidad del artículo 444.1.º del TRLC y permite al Juez condenar al administrador a cubrir con su patrimonio personal el déficit concursal en la medida en que el retraso haya agravado la insolvencia (además de exponerse a la responsabilidad solidaria por deudas sociales del art. 367 LSC). Para cuantificar y defender pericialmente que no existió agravación del pasivo durante ese periodo, combinamos la defensa procesal con informes técnicos de nuestro departamento de auditoría y periciales económicas.

Autoría: Departamento de Derecho Concursal y Reestructuraciones de Grupo Alcázar.