Resulta fundamental que los administradores conozcan las implicaciones jurídicas de no actuar con la debida diligencia ante una situación de insolvencia. La legislación concursal no sólo contempla el deber de solicitar el concurso, sino que sanciona severamente la inacción del órgano de administración cuando esta se traduce en una agravación de la insolvencia o en un perjuicio para los acreedores.
El artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) establece que el deudor debe solicitar la declaración de concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conozca o deba conocer su estado de insolvencia”. Este deber no resulta en una mera recomendación para el deudor sino que se trata de una verdadera obligación legal con consecuencias relevantes en caso de incumplimiento.
No obstante, no toda situación financiera negativa implica insolvencia en sentido estricto. La existencia de pérdidas contables o un resultado de ejercicio negativo no necesariamente activa el deber de solicitar el concurso. La clave está en la capacidad de pago efectiva, no en la mera existencia de dificultades o desequilibrios patrimoniales.
Se deben diferenciar, pues, pérdidas patrimoniales e insolvencia, como ya hizo el TS: “cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual” (STS Sala Civil nº122/204, de 1 de abril de 2014).
Para valorar si existe o no la obligación de solicitar el concurso, es esencial identificar correctamente el tipo de insolvencia:
I. Insolvencia actual (art. 2.3 TRLC)
Se produce cuando el deudor no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles. Es la situación más grave y activa inmediatamente el deber de solicitar el concurso en el plazo legal.
II. Insolvencia inminente (art. 2.3 TRLC)
Se da cuando, aunque el deudor aún cumple sus obligaciones, prevé que no podrá hacerlo de forma regular e inmediata en un futuro próximo. En estos casos, aún no hay obligación de presentar concurso, pero sí puede acudirse a mecanismos de reestructuración de la deuda.
III. Insolvencia probable (art. 584.2 TRLC)
Se refiere a una situación aún más anticipada, en la que existe una probabilidad objetiva de que el deudor no pueda cumplir sus obligaciones dentro de los próximos dos años. Esta previsión habilita al deudor para solicitar el inicio del procedimiento de reestructuración, que entre otras cosas permitirá al deudor instar la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, sin esperar a que genere una crisis que pueda resultar irreversible.Si el deudor incumple su deber de solicitar el concurso en plazo, cualquier acreedor legitimado puede solicitar el concurso necesario.
Este mecanismo del legislador se configura como una vía de protección para los acreedores ante situaciones de pasividad del deudor, tratando de impedir que con el transcurso del tiempo su derecho de cobro se vea gravemente afectado.
El concurso necesario, a diferencia del concurso voluntario, aquel cuya declaración es solicitada directamente por el deudor, tiene unas implicaciones jurídico-patrimoniales que conllevan una mayor pérdida de facultades de control y disposición.
En el concurso voluntario, generalmente, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición patrimonial, aunque intervenidas por la administración concursal, mientras que en el concurso necesario estas facultades quedan automáticamente suspendidas. La empresa pasa, en la práctica, a estar controlada por los administradores concursales, sin capacidad de decisión efectiva por parte de los administradores.
Además, en estos casos, si se determina que la inacción del órgano de administración ha provocado un agravamiento de la insolvencia, puede dar lugar a la calificación culpable del concurso, lo que acarrea consecuencias tales como la inhabilitación para administrar bienes ajenos o la condena a responder de las deudas con su patrimonio personal.
Frente a estos riesgos, la anticipación es clave. Un diagnóstico a tiempo de la situación económico-financiera de la empresa permite acceder a mecanismos de reestructuración o presentar el concurso voluntario en condiciones más favorables, tanto para la empresa como para sus administradores.
En Alcázar Abogados, ponemos a su disposición nuestra amplia experiencia en materia concursal, siendo especialistas en la gestión de este tipo de procedimientos. Podemos asesorarle en cualquier aspecto relacionado con los mismos, brindándole un apoyo integral y personalizado.
