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Aspectos principales de la fusión apalancada en la normativa sobre modificaciones estructurales

Aspectos principales de la fusión apalancada en la normativa sobre modificaciones estructurales

La entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (“RDLME”), ha introducido diversos cambios en materia de ejecución de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. 

Tras la derogación expresa de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la nueva realidad sobre la materia es que la ejecución de estas operaciones obliga a los profesionales del sector  y a los empresarios a adaptarse a un nuevo procedimiento que, a pesar de guardar numerosas similitudes con la normativa anterior, implica tener en consideración multitud de particularidades para asegurar el buen fin de la operación.

La adquisición de una sociedad y la posterior fusión por absorción de la misma es un modo de proceder frecuente dentro del sector de las fusiones y adquisiciones de empresas (“M&A”, por sus siglas en inglés). La realidad es que son numerosos los motivos a tener en cuenta para la ejecución de esta secuencia, entre los que destaca, por ejemplo, el ahorro de costes inherentes a la operación –v.g. honorarios de experto independiente– al tratarse de una absorción de sociedad íntegramente participada (53.1 RDLME).

Sin embargo, para el caso en el que la adquisición de la sociedad con toma de control efectivo (entendemos que conforme al artículo 42.1 del Código de Comercio) conlleve un endeudamiento de la sociedad adquirente en los tres años anteriores [entendemos que desde la fecha del proyecto dadas las menciones a introducir conforme a la norma], se contemplan importantes particularidades a tener en cuenta, independientemente de si la sociedad absorbente/adquiriente originaria es la endeudada o si, en caso de fusión inversa, es la sociedad adquirida la que absorbe a la sociedad endeudada/adquirente.

Las particularidades se recogen, fundamentalmente, en el artículo 42 RDLME, y se enumeran a continuación:

Proyecto de fusión

Además de las menciones recogidas en los artículos 4 y 40 RDLME, con las salvedades previstas en el artículo 53.1 RDLME para los supuestos de sociedad íntegramente participada, se deberán indicar los recursos y plazos previstos para la satisfacción de las deudas contraídas y dirigidas a la adquisición del control o de los activos.

Informe de los administradores

Se han de indicar las razones que justifiquen la adquisición del control o de los activos y, además, que argumenten igualmente la operación de fusión. Además, se ha de incorporar un plan económico y financiero con expresión de los recursos y descripción de los objetivos a conseguir con la operación.

Informe del experto independiente

Ha de contener un juicio sobre la razonabilidad de las menciones relativas al proyecto de fusión y al informe de administradores, y siendo siempre necesario para este tipo de fusiones, a pesar de exceptuarse en virtud del artículo 53.1.2 RDLME (absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa).

Sin embargo, el artículo 42 RDLME indica que será necesario incluso en supuestos de acuerdo unánime de fusión, lo cual consideramos que es una incorrección, pues la unanimidad en la adopción de los acuerdos no excluye el informe de experto, sino que la exclusión será según la tipología de las sociedades participantes (siempre será necesario cuando la alguna de las interviniente es anónima o comanditaria por acciones) o la propia naturaleza de la fusión proyectada (exclusión en casos de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa).

Cabe señalar que se excluye la mención del experto sobre la existencia de asistencia financiera recogida en la anterior normativa, parece que por entenderse que esta inclusión obedece más a motivos jurídicos recogidos en la Ley de Sociedades de Capital que a motivos económicos, que es el fin perseguido por el experto independiente.

Por tanto, el RDLME ha introducido una regulación específica para las fusiones apalancadas, una modalidad de fusión que involucra endeudamiento previo de la sociedad adquiriente. Este tipo de operación requiere de un enfoque detallado y especializado para cumplir con todos los requisitos legales y garantizar el éxito de la transacción.

En Alcázar somos, especialistas en el asesoramiento y gestión de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, incluyendo aquellas que implican un endeudamiento previo de la sociedad adquiriente, contando con un equipo de profesionales especializados en la materia que aseguran el cumplimiento de la normativa vigente y optimizando los recursos para correcta ejecución de la operación.

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