Según la legislación actual, la separación del socio tan sólo puede producirse por dos tipos de causas: (i) legales, y (ii) estatutarias, fuera de estas causas, no puede ejercerse el derecho de separación dentro de una sociedad mercantil.
En cuanto a las causas legales, en la legislación mercantil vigente (Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Modificaciones Estructurales) no existe derecho de separación en las operaciones de fusión entre sociedades mercantiles españolas.
No obstante lo anterior, existe una excepción, se trata de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, que reconoce el derecho de separacióna los socios de sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que voten en contra del acuerdo de fusión, cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro estado miembro.
El resto de causas legales del derecho de separación recogidas en la normativa vigente son las siguientes:
– Sustitución y modificación sustancial del objeto social (art. 346.1.a) LSC).
– Prórroga de la sociedad (art. 346.1.b) LSC).
– Reactivación de la sociedad (art. 346.1.c) LSC).
– Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (art. 346.1.d) LSC).
– Falta de distribución de dividendos (art. 348 bis) (derecho suspendido temporalmente hasta 31-12-2016)
– Modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales (346.2 LSC).
– Transformación de la sociedad en otro tipo social (art. 15 LME).
– Traslado de domicilio social al extranjero (art. 99 LME).
En cuanto a las causas estatutarias, señalar que la LSC en su art. 347.1 habilita expresamente a la sociedad a establecer en sus estatutos causas de separación convencionales distintas a las legales.
De esta forma, se establece que en tal caso en los estatutos deberán fijar el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
Adicionalmente, la LSC señala que para la incorporación, modificación o supresión de las causas de separación hará falta el consentimiento unánime de todos los socios.
Por lo tanto, cualquier sociedad mercantil podría establecer en sus estatutos de forma voluntaria causas de separación por motivos de fusión, no obstante, deberá respetar los requisitos mencionados con anterioridad.
A pesar de no existir causas legales de derecho de separación para fusiones entre empresas nacionales, una parte minoritaria de la doctrina, interpreta que podría existir derecho de separación en una fusión ya que la fusión supone una sustitución o modificación sustancial del objeto social (causa legal del art. 346.1.a)), por lo que un socio podría invocar su derecho de separación amparado en esta tesis.
En este sentido, indicar que gran parte de la doctrina entiende que dicho planteamiento no tiene fundamento, ya que entienden que el procedimiento de fusión engloba todos las modificaciones estatutarias que ello conllevan, y que si el legislador hubiese entendido que los derechos de socios o accionistas se podrían ver mermados, habría establecido explícitamente el derecho de separación, tal y como se establece en el caso de la transformación (art. 15 LME).
Adicionalmente, en cuanto ala interpretación de la causa legal de separación por la sustitución o modificación sustancial del objeto social, señalar que igualmente existen dos posturas doctrinales, la primera, la más restrictiva, que interpreta el termino sustitución como la eliminación del anterior objeto social y cambio por otro, y la segunda, la más abierta, que entiende que sustitución del objeto social puede considerarse cualquier cambio de objeto social sin más.
Este último debate ha sido zanjado por los tribunales que han manifestado que el término “sustitución del objeto social” debe medirse caso por caso y que debe suponer una transformación sustancial del objeto social que convierte la sociedad en una realidad jurídica o económica distinta.
Bajo nuestro punto de vista, el procedimiento de fusión engloba todas las modificaciones estatutarias necesarias para su ejecución, lo que cerraría la puerta del argumento anteriormente expuesto, no obstante, una parte minoritaria de la doctrina, considera como válido dicho argumento.
